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Fuerza mayor o caso fortuito en contratos civiles y mercantiles durante aplicada al COVID-19

No se puede establecer una regla general señalando que la emergencia sanitaria desencadenada por el coronavirus COVID-19 constituye un evento de fuerza mayor o caso fortuito en todos los casos donde existan contratos privados.

En efecto, todas las relaciones contractuales no están siendo perjudicadas, a pesar de la declaratoria del Estado de Emergencia realizada por el Gobierno Nacional, y las limitaciones fijadas en distintas normas expedidas en el ámbito nacional, departamental o municipal.

Para verificar si un evento constituye fuerza mayor o caso fortuito se deben examinar los aspectos específicos de cada contrato, tales como su contenido, el transcurrir de la relación contractual hasta la fecha que se presentó el evento y las prestaciones pendientes.

¿Cómo verificar que se presentó una causa extraña por el COVID-19?

1. Aspectos objetivos que se deben examinar:

  • El COVID-19 es considerado un hecho natural imprevisible.
  • Por lo tanto, también son hechos imprevisibles las decisiones de las autoridades de la administración pública, como resoluciones, decretos, entre otras, expedidas debido a la crisis sanitaria generada.
    • La celebración del contrato es la ocasión oportuna para establecer la imprevisibilidad. Por consiguiente, en los contratos celebrados después de la declaratoria del Estado de Emergencia no se puede reclamar que sobrevino un fenómeno natural ni sus efectos como causa extraña.
  • El COVID-19 puede originar una fuerza mayor o un caso fortuito:
    • Una fuerza mayor cuando conlleve la paralización de la persona, la compañía o el sector industrial del que depende el cumplimiento de la obligación, en razón que se deben cumplir las órdenes de autoridad competente.
    • Un caso fortuito cuando se pueden realizar las actividades para cumplir la obligación, pero una de las personas indispensables para su cumplimiento es enfermada por el virus.
      • Ejemplos: 1) Un profesional de la salud que debe hacer la terapia de un paciente, pero no lo logra porque se enferma gravemente. 2) El administrador de un edificio que debe autorizar el pago de la seguridad privada y no puede porque es hospitalizado al ser diagnosticado con COVID-19.

2. Aspectos particulares del contrato que se deben examinar:

  • Forma en que se asumieron los riesgos en el contrato:
    • La regla general es que la mora generada por fuerza mayor o caso fortuito impide que se pueda reclamar una indemnización de perjuicios, sin embargo, se puede modificar esta regla mediante las estipulaciones de los contratantes.
    • Si en el contrato hay una estipulación expresa de que una de las partes asume el riesgo de fuerza mayor o caso fortuito, entonces no podrá exigirlo como eximente.
    • Si una de las partes aceptar cumplir su obligación, no obstante el Estado de Emergencia declarado con sus implicaciones, entonces no se podrá retractar de lo dicho y exigir la causa extraña en su beneficio, toda vez que asumió los riesgos mediante una conducta contractual.
  • Si la forma de ejecución del contrato es instantánea o de tracto sucesivo:
    • Uno de los aspectos más importantes para examinar este tipo de casos consiste en establecer si se mantiene el interés del acreedor, ya que este se puede reducir en muchos más casos cuando sean contratos de ejecución instantánea, debido a que las partes tienen la expectativa de recibir las prestaciones en momentos específicos.
    • De otra parte, es necesario advertir que la teoría de la imprevisión solo puede ser aplicada en los contratos de tracto sucesivo, es decir, en los que las obligaciones van naciendo y se cumplen de forma periódica.
  • Si las obligaciones son de medio o resultado en su ejecución:
    • Tanto en las obligaciones de medio como en las de resultado es viable liberarse de responsabilidad por la no ejecución.
    • Sin embargo, en las de resultado son más rigurosas las exigencias para acreditar que se presentó una fuerza mayor o un caso fortuito. Esto se explica porque no es suficiente con demostrar que se actuó con diligencia y cuidado, ya que también se exige un esfuerzo adicional por parte del deudor de modo que garantice la realización de la prestación.
  • Que se torne imposible la ejecución de las obligaciones:
    • Como se ha expuesto, en el caso particular se puede configurar el elemento de la imprevisibilidad.
    • Igualmente, para que se configure la causa extraña es imprescindible que se configure un complemento determinante, la irresistibilidad.
    • Por tal motivo, es indispensable que el contratante acredite dos cosas: 1) El fenómeno natural mencionado líneas atrás. 2) Que las normas emitidas tornaron imposible objetivamente la ejecución de la obligación, ya que con ninguna medida razonable eran evitables sus efectos. Entonces, hay que probar que la situación presentada es insuperable y definitiva; se califica como definitiva la que no permite el dar, hacer o no hacer, en la forma y condiciones estipulados en el contrato.
    • La Corte Suprema de Justica ha explicado que la causa extraña “debe consistir en un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no se hubiera podido evitar aún aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía por qué tener en cuenta ni tomar en consideración”.
    • ¿Cuál es la clave para exigir la aplicación extrajudicial o judicial de la causa extraña? Demostrar que las medidas extraordinarias que tienen fuerza obligatoria, son los motivos por los que la obligación no se pudo cumplir en la forma inicialmente pactada.
    • En este sentido, se debe examinar la naturaleza y alcance de la decisión adoptada, la fecha de su emisión, su vigencia (comienzo y fin) y demás aspectos relevantes.
    • Así pues, la causa extraña solo se edifica sobre la imposibilidad, pero no sobre acontecimientos similares como:
      • La mayor dificultad.
      • Aumento de los costos.
      • La considerable variación de la tasa de cambio.
      • Fluctuación significativa de precios
    • Frente a las anteriores situaciones lo que se puede pretender es una acción de revisión del contrato.
  • Que no haya mora ni culpa del obligado:
    • Para pedir la aplicación de la causa extraña es importante que el deudor no se encuentre en mora. En este sentido, cuando ocurra el hecho constitutivo, las obligaciones que se encuentren vencidas no podrán ser cobijadas por el evento liberatorio, por ende, el deudor incumplido debe afrontar todas las consecuencias contractuales desafortunadas que se deriven del incumplimiento.
    • En el caso que nos ocupa, la pandemia fue anunciada por la OMS el día 11 de marzo de 2020, sin embargo, esta situación por sí sola no es suficiente para hablar de la configuración de una causa extraña en lo que respecta al contexto colombiano, sin perjuicio de las prestaciones esenciales contenidas en contratos que estuvieran supeditadas a países en grave crisis como Italia, España o China.
    • Adicionalmente, tampoco puede haber culpa del obligado, ya que eso afecta el aspecto más importante de las figuras, es decir, que sean extrañas. Cualquier actuación dolosa o culposa que tenga impacto en las causas de la inejecución, ocasiona que deba desestimarse la pretensión de exoneración de responsabilidad.

¿Cuáles son los efectos de la fuerza mayor y el caso fortuito?

  • Si la obligación no se realiza a través de la prestación debido a la fuerza extraña, no se puede hablar de incumplimiento. En este caso, el concepto que aplica es la no ejecución.
  • La no ejecución no implica consecuencias negativas para el deudor, por lo tanto, no incurre en mora, no es catalogado como incumplido y no es obligado a pagar multas, cláusula penal u otra medida sancionatoria acordada.
  • En consecuencia, la obligación no ejecutada por regla general queda aplazada para ser cumplida cuando la fuerza extraña se desvanezca.
  • Así pues, la no ejecución consiste en una suspensión que libera de las consecuencias de la mora, pero no hay de entrada una terminación de la obligación como tal.
  • Por otro lado, la ejecución postergada es otro tema complejo porque se deben considerar aspectos que no dependen exclusivamente del deudor, como lo es el interés del acreedor en recibir la prestación y, a su vez, de entregar la contraprestación debida, tal como lo contemplan los artículos 1627 y 1648 del Código Civil.
  • Las disposiciones referidas le dan mucho peso al derecho del acreedor para que su crédito sea cumplido en la forma y términos acordados.
  • En virtud de lo anterior, si el interés del acreedor no se mantiene por motivos justificados y objetivos, el contrato quedará desprovisto de efectos de manera definitiva, toda vez que se presenta una frustración de los fines que hacen que el contrato pierda su razón de ser.
  • El remedio que se aconseja en este último caso sería proceder con las restituciones mutuas y la liquidación del contrato.

 

En virtud de lo expuesto los pasos a seguir son:

  • Establecer la existencia de la causa extraña.
  • Establecer si se suspende o se extingue la obligación.
  • Establecer si el contrato se mantiene o se termina.
  • Señalar las condiciones de continuación o liquidación, ejecución de prestaciones pendientes, o liquidación del contrato y proceder con las restituciones mutuas.

¿Cómo aplicar la teoría de la imprevisión a los contratos afectados por el COVID-19?

  • La teoría de la imprevisión consiste en la posibilidad que tienen las partes de reestructurar las cargas obligacionales contempladas en un contrato de tracto sucesivo, o ejecución periódica o diferida, en razón a que su cumplimiento se volvió excesivamente oneroso para una de ellas.
  • El fundamento de la teoría de la imprevisión radica en que no se pueda ejecutar la prestación acordada inicialmente con la misma ganancia o beneficio que se esperaba cuando se celebró el contrato.
  • Lo anterior ocurre cuando se torna complejo el cumplimiento de negocios jurídicos que se celebraron cuando no habían surgido todavía inconvenientes y obstáculos políticos, económicos, ambientales, sanitarios o diferentes variables, directas o indirectas, que impiden que la prestación se cumpla como originalmente fue acordada.
  • Por lo tanto, mediante esta teoría las partes pueden examinar las obligaciones pactadas, con el fin de establecer un nuevo equilibrio prestacional que favorezca su continuidad.
  • En el contexto que se vive actualmente por el COVID-19 esta figura recobra importancia porque resulta útil aplicarla en medio de una crisis sanitaria y económica que les impide a las partes seguir adelante con las mismas condiciones pactadas al comienzo de la relación.
  • De esta manera, se puede evitar que en muchos negocios jurídicos se presenten incumplimientos de las obligaciones acordadas, reclamaciones de indemnización, cumplimiento forzado, entre otros.
  • En el caso de los contratos mercantiles se puede aplicar la teoría de la imprevisión con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio, el cual autoriza su aplicación exclusiva en los contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida cuando dichas circunstancias alteren o vuelvas más gravosa una prestación futura.
  • En el caso de los contratos mercantiles la aplicación de la teoría de la imprevisión está enfocada únicamente en los contratos unilaterales, especialmente en el contrato de mutuo para la financiación de viviendas.
  • En este orden de ideas, lo que hace que la teoría solo se aplique en los tipos de contratos mencionados es su naturaleza, dado que se trata de prestaciones que se cumplen en unos espacios de tiempo, lo que ocasiona que el contexto inicial varíe y se desequilibren las cargas originales.
  • Cabe mencionar que el legislador colombiano ha dicho que este tipo de circunstancias imprevisibles o imprevistas deberán consolidarse después de la suscripción del contrato. De forma similar, el reequilibrio que se busque restablecer tendrá efectos solamente hacia el futuro.
  • El hecho que sirva como base para que se aplique la teoría de la imprevisión se debe tratar de una circunstancia objetiva, es decir, “un fenómeno de hecho, a una cuestión fáctica, verificable con los sentidos y con el entendimiento (…) en donde el agente afectado por su acaecimiento no las previó” (Barbosa Verano, La teoría de la imprevisión en el Derecho Civil, 1992).
  • Adicionalmente, se debe presentar otro requisito importante para la aplicación de esta teoría: que el suceso debe ocasionar un considerable desequilibrio entre las partes. Esto significa que se debe producir una alteración económica respecto de las cargas iniciales, de modo que se vuelva lesivo continuar con la ejecución bajo los presupuestos originales.
  • Por su parte, el los jueces que estudien estos casos tienen las siguientes alternativas:
    • Ordenar los reajustes contractuales teniendo en cuenta los principios de la equidad, la justicia y la buena fe contractual, entre otros.
    • Si no es posible reequilibrar las cargas prestacionales, entonces podrá establecer si es válida la suspensión del contrato o de alguna de las obligaciones que de él se desprendan, o su terminación.
    • En todo caso, el juez deberá evitar un lucro injustificado de un contratante, por un lado, con la afectación altamente grave de su contraparte negocial, por el otro.
    • Es menester precisar que la finalidad de la teoría de la imprevisión es la conservación del contrato, de modo que las partes, como sujetos contractuales, puedan analizar de manera pronta sobre la onerosidad excesiva que genera su cumplimiento, para que de forma conjunta puedan tomar medidas o reajustes favorables para las partes.

 

¿Cómo debe ser la conducta de las partes del contrato afectado por el COVID-19?

  • Para las partes existe un deber de información, así que una situación de causa extraña o de excesiva onerosidad debe ser rápidamente notificada a la contraparte.
  • Si se concluye que existe una fuerza mayor o caso fortuito, esta figura será de aplicación inmediata y la parte que la reclama puede suspender la ejecución de la obligación.
  • De forma paralela, si los acontecimientos configuran un evento de revisión del contrato por excesiva onerosidad, este se deberá cumplir hasta que exista un nuevo acuerdo o una decisión de un juez sobre su reajuste o terminación.
  • Cabe destacar que en cualquiera de los dos casos, se debe enviar a la otra parte una comunicación con los motivos específicos de la decisión, el contenido claro, explícito y completo de esta, las fórmulas de arreglo para manejar la situación, la intención de restablecer la conducta contractual una vez pase la crisis y las demás apreciaciones que resulten convenientes.

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